专访山东众成仁和（淄博）律师事务所律师于启光
在发生医疗纠纷后，如果调解不成诉至法律时，不要考虑医疗事故问题，更不要做医疗事故鉴定，应该直接按照《民法通则》及最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》的规定，及时主张损害赔偿，申请医疗过错鉴定。
伴随公民法制意识的增强、患者维权意识的提高，医患纠纷案件近年来呈增加趋势。患者如何在医疗纠纷发生后及时取得对自己有利的证据，在医疗纠纷解决过程中如何争取自己合法的利益？怎样依法主张权利和保全证据？记者就此专访了山东众成仁和（淄博）律师事务所律师于启光。
医疗纠纷不要轻易做“医疗事故鉴定”
很长一段时间法院受理医疗纠纷时，无论什么原因一律按照国务院年6月29日发布的《医疗事故处理办法》
处理，并且只有经过医学会鉴定为医疗事故后，才根据该办法规定计算赔偿金额，当时并不区分医疗差错和医疗过错。
2002年4月4日，《医疗事故处理条例》出台后，最高人民法院为了指导各级人民法院准确适用法律，专门于2003年1月日发出《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，该通知发布后人民法院在审理医疗纠纷案件中一度出现了适用法律“二元化”现象，即“对于医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件，适用《医疗事故处理条例》；对于非医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件，则作为一般的人身损害赔偿案件，适用《民法通则》及相关司法解释”。法律“二元化”的结果造成赔偿标准和赔偿项目及认定事实方面存在重大差异，适用《医疗事故处理条例》确定的赔偿项目和赔偿金额均比后者少，最典型的缺少项目是没有死亡赔偿金。
于启光说，到目前为止有些法院在审理案件时，仍然继续适用不同标准处理案件。“患者在选择诉讼方式和适用法律上应该慎重，因为不同的选择方式，在法律适用‘二元化’的情况下，会使患者得到迥然不同的两种法律后果。
于曾代理过这样一起案件：2000年一位患有输卵管不通的王姓患者在一家医院治疗不孕不育症，就诊时患者已经怀孕1月左右，因为月经不规律，就诊时医生也没有检查出来，一直按妇科病治疗了近2个月，后来孕妇被迫流产，胎儿没有保住。“治疗的目的就是为了怀孕，可怀孕了医生却没有检查出来”，王姓患者非常气愤，认为这一定属于医疗事故，就以医疗事故纠纷为由向法院提起诉讼。法院受理后按照《医疗事故处理条例》的规定委托市级医学会组织鉴定，初次鉴定结论为属于四级医疗事故。但院方不服提出重新鉴定，经委托省级医学会进行重新鉴定，结论认为“医生的诊断虽有不当，但不构成医疗事故”。结果，受理的法院依据医学会的重新鉴定结论驳回了患者的诉讼请求。
案件败诉后王姓患者非常气愤，后来找于启光咨询此事。于启光冷静地问她，“你为什么不按医疗过错主张权利呢？”于耐心讲解了相关的法律规定，并且告诉她，从两次鉴定结论中发现，院方在治疗过程虽然不构成医疗事故，首诊时虽未发现怀孕，但在长达近2个月的治疗时间凭患者没有来例假这一事实应当能够意识到患者可能怀孕，对此医生的诊断行为显然存在着过错。随后于接受患者委托，以损害赔偿为由代理其重新向法院提起诉讼，并申请法院委托相关的司法鉴定部门对医院的治疗行为是否存在过错、过错程度大小做司法鉴定。
司法鉴定结论为院方在治疗中存在过错，最终法院判决院方赔偿了患者的全部经济损失。
于启光认为，对于有损害结果但不构成医疗事故的案件，完全可以根据《民法通则》及《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》的规定主张损害赔偿。不构成医疗事故并不代表医疗机构一定不承担责任，此时的案件性质就发生了变化，应该按照一般民事纠纷进行处理，在此种情况下法院一般是允许患者就医疗机构的行为是否存在过错等进行普通司法鉴定，以确定责任。“当然，允许患者进行普通司法鉴定并不代表医疗机构必须承担赔偿责任，医疗机构是否需要承担赔偿责任，还要看医疗机构的行为是否符合民事侵权的四个构成要件，只有符合构成要件的，才能依据相关法律规定承担民事赔偿责任。”
于启光建议，在发生医疗纠纷后，如果调解不成诉至法律时，不要考虑医疗事故问题，更不要做医疗事故鉴定，应该直接按照《民法通则》及最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》的规定主张损害赔偿，申请医疗过错鉴定，这样患者可以少走弯路，并最大限度维护患者的合法权益。
医疗纠纷发生后的取证问题
医疗纠纷发生后，患者处于明显的弱势地位，虽然现行的法律加重了医疗机构的举证责任，但取证问题依然是现实中的难点。患者在医疗纠纷发生后如何取证以加强自我保护？
于启光认为，根据实际情况应从四方面着手。
第一，医疗纠纷发生后，首先要保存好手中现有的能证明存在医疗服务合同关系的证据，比如患者手中的门诊病历、药费单据、各种检查诊断证明等材料。
第二，如果医疗纠纷是因为“疑似输液、输血、注射、药物”等引起不良后果导致的，则患者应当立即要求医疗机构与患者共同对治疗使用的剩余药物、液体及治疗使用的针管、注射器具材料等“现场实物”进行封存。如果封存的“现场实物”由医疗机构保管，则必须由患者或医院代表共同对封存实物进行签字盖章；如果需要检验的，也应当由双方共同指定依法具有检验资格的检验机构进行检验。
在封存过程中发生争议时，患者应该及时向当地的卫生行政主管部门反映，以便在卫生行政主管部门的干涉和见证下进行封存和保管工作。
第三，如果患者是住院治疗的，则应当注意对病历复印和封存。
根据医疗机构的诊疗惯例，门诊病历及相关的检查影像资料由患者本人携带和保存，该部分资料一般不存在复印和封存的问题。需要强调的是，对患者住院病历的复印和封存问题。医疗纠纷发生后，为防止医疗机构伪造、涂改、隐匿病历资料，患方应立即要求对病历材料予以复制，并由医疗机构加盖病历复印专用章后交给患者家属，在医患双方同时在场的情况下将全部原始病历材料装在档案袋中予以封存，在封口处签名盖章并写明封存日期。
因为医疗机构一般是在患者出院后，且将病历交到档案室保管后，才同意患者复印病历。这里面存在一个时间差问题，因此，患者可以根据自己对整个医疗过程的怀疑，在与主治医生或院方工作人员对话时，有目的和针对性地询问并将通话过程进行录音取证。必要时，可以用相机或手机将医生书写的尚未归档的病历拍下来保存，以防止病历在归档前被篡改。
最后一点，如果医疗纠纷发生后造成患者死亡，除了注意上述几点外，还应该注意保留尸体，不要仓促将尸体火化，以便将来为查明死因，尸检使用。
于启光说，近年来，在他接触的案件中，存在着大量的医疗机构涂改、篡改病历的情况。曾经有一起案件，起因是患者在医院治疗腰椎间盘突出疾病，患者开始与医务人员关系处理得非常融洽，因为家里很穷交不上医疗费，医院还为患者减免了部分医疗费，同时，医院还号召全体职工为其捐款，因此，患者不论是对医生还是院方一直充满感激之情。谁知，出院5年后，因旧病复发患者偶然到另一家医院治疗时，这才发现当时手术时医生不慎将断裂后的手术钳前端留在腰部的脊椎中。于启光当时很惊讶，这么大的事情医院竟然不告知患者，的确不可思议。他建议通过诉讼处理——考虑到医院可能会篡改病历，在提起诉讼的同时申请了证据保全，要求法院保全病历。而当法院工作人员到医院调取病历时，医务科就以保管病历的人员出发在外无法提供等种种借口拖延，并承诺第二天主动将病历送到法院。
“果然当我第二天从法院复印病历后发现病历中出现页码修改，且有告知手术中铰合钳断裂无法取出的记载等13处采取刮擦式修改，可以说只要有可能让医院承担责任的地方都做了处理。”
诉讼中，于启光提出了院方篡改病历，侵害患者对医院诊断、治疗过程和自身病况的知情权，造成无法确定该病历的真假，而且《医疗事故处理条例》第九条明确规定“严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料”，院方应承担全部责任，赔偿患者的全部损失的意见。但院方辩称“对病历进行修改是医生的一项常规活动，也是诊疗活动中不可避免的，卫生部关于病历规范的相关文件也对此进行了规定”，“在正常的诊疗活动中，医生根本不可能将病历进行完整记录，往往要在事后进行补记，并对发现的一些错误进行修改”。
于启光说，院方的这一观点在推卸责任时具有普遍性和迷惑性。但实际上，根据卫生部的相关规定，“医生在诊疗活动结束后，可以在48小时内对病历进行完善，如果发现文字上的错误等，不得进行涂改，可以用两条斜杠划去，在旁边进行补充、更正，同时必须注明修改者和日期。”
这就可以看出正常修改和篡改的区别——即是否能对修改以前的内容清晰可辨，能否还原诊疗时的真相。于启光说，后来，该案几经周折，最终法院判决医院承担80%的责任。
现实中，对于私自篡改病历的责任问题，《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》中规定：医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。在《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》中也规定：一旦确定医院涂改、伪造、隐匿和销毁病历资料的，就可以直接认定医院存在过错。
2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条也明确规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错。”其中一条即为“伪造、篡改或者销毁病历资料”。
