近一段时间以来，有关传销乱象的报道屡见报端，先是大学生李文星找工作误入传销组织死亡事件引发社会热议。上个月又有媒体报道了大学刚毕业不久的四川青年何林坤，被大学室友兼老乡杨某骗入山西省运城某传销组织，被传销人员暴打身亡。参与殴打何林坤的传销组织成员，自然难逃法律的制裁，可也有人认为何林坤的老乡杨某，即便没有参与殴打，也应当承担刑事责任。对于这种舆论观点是否正确，检察官从四个方面进行了专业的分析。实际上，袖手旁观在特定情形下也能构成故意杀人罪，在我国的司法实践中，早已有过类似的判例。
案件回放，大学毕业生命丧传销窝点
有媒体报道，从四川工业科技学院刚毕业一年的青年何林坤，今年6月被大学室友兼老乡杨某骗入了山西省运城市的某传销组织。不到一个月，何林坤的家人便接到警方打来的电话，称何林坤在运城被他人打伤，正在医院抢救。等到家人赶到运城后，何林坤已经死亡。
根据警方初步调查，何林坤在被骗入传销窝点后，传销团伙逼迫何林坤加入组织、引诱下线，何林坤不从，被殴打致死。经法医鉴定：何林坤系头部被击伤、肺部破裂致死。
事发后，警方捣毁了该传销窝点，参与殴打何林坤的4人抓获3人，还有1人在逃。警方还告诉何林坤家人，由于杨某没有参与殴打何林坤，所以只把杨某拘留了10天，杨某获释后失踪。
何林坤的家人认为，杨某上学时与何林坤同住一个寝室，私交甚好。放假时，杨某常到何林坤家玩耍，何家人总是好饭好菜热情招待。杨某却恩将仇报，欺骗何林坤落入传销组织被殴打身亡，杨某是害死何林坤的间接凶手，应该承担法律责任。
此事在社会上引发了热议，人们在指责传销组织丧尽天良的同时，有人认为应该追究杨某法律责任乃至刑事责任，可也有人提出，杨某确实没有参与殴打何林坤，认为杨某不构成犯罪。
专家释法，不作为也能构成故意犯罪
在提到故意杀人、故意伤害等罪名时，在人们的脑海中往往呈现一种情形，即行凶者主动实施犯罪行为。但其实还有一种犯罪形式常常被人忽略，即不作为形式的犯罪。“事实上，即使未参与殴打他人，但当事人基于一些自身的特殊情况，不作为也可能构成的故意犯罪。”海淀检察院检察官李达解释说。
1、不作为可能构成犯罪
李达说，有观点称“无行为则无犯罪”，这是与作为行为相对应的，但不作为的行为确实也是犯罪行为的表现形式之一，例如我国《刑法》第二百六十一条规定的遗弃罪就属这种情形。“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该罪名就是一个典型的不作为犯罪。而我们耳熟能详的，诸如故意杀人罪、故意伤害罪等犯罪既能以作为的方式构成，也能以不作为的方式构成，被称为不纯正的不作为犯。
李达说，例如德国、奥地利、日本、韩国以及我国台湾地区的刑法典中，都以立法的形式明确规定了不纯正不作为犯，例如《韩国刑法》规定：“对于危险发生，有防止的义务或因自己的行为引起危险，而未防止其发生者，依其危险所致的结果罚之。”而我国现行《刑法》的总则中虽无类似的明文规定，但是不纯正不作为犯的相关问题在我国并不仅仅是一个理论问题，还是一个具有很强实践性的问题。
在我国的司法实践中，也不乏对不纯正不作为犯罪的认定。
举案说法：放任妻子自杀被判故意杀人
14年前，被告人宋福祥酒后回到家中，因琐事与妻子李霞发生争吵并厮打。李霞说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。”宋福祥见状称：“那你就去死吧。”妻子找来了自缢用的绳子，宋福祥意识到李霞要自杀，但无动于衷，直到听到妻子踮脚用的凳子倒下的响声后，他才起身过去，却未采取任何措施，而是离开现场到1里以外的父母家中告诉父母。待其家人赶到时，李霞已经死亡。
法院审理时认为，宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自杀时，应当预见李霞会发生自缢后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋福祥负有特定的义务，而其放任李霞自缢身亡的行为构成故意杀人罪，但情节较轻。所以根据《刑法》规定，判宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑4年。
就何林坤一案而言，李达认为，虽然杨某没有直接对何林坤实施殴打的故意伤害行为，但是其单纯的“见危不救”行为，如果属于应为、能为而不为的不作为的行为时，则很可能构成不作为犯罪。
2、构成不作为犯罪前提
李达称，在何林坤遭受殴打、生命危急的情况下，围观而未伸出援手之人并非杨某一人，但无论从情理出发还是从法理出发，并非每个人都负有法律上的救助义务，也就是说在这种情况下见危不救，并非围观的每个人都要承担刑事责任。按照当前刑法学的一般理论，构成不作为犯罪要以行为人负有特定作为义务为前提，只有负有特定作为义务的保证人的不作为行为才能构成不作为犯罪。
李达表示，判断杨某是否要为自己的“见危不救”行为承担刑事责任，认定其是否构成不作为的故意伤害罪，核心问题在于判断生命正在遭受严重威胁的何林坤，杨某有无救助的义务。这种义务在理论上被称为作为义务或者保证人义务。只有认定杨某对于何林坤的生命安全负有救助义务，杨某才会对何林坤的死亡承担刑事责任。
3、先行行为引发作为义务
在何林坤遭受殴打的时候，杨某是否有救助的义务?这种义务又是如何产生的呢?是因为杨某和何林坤既是老乡又是同窗好友，还是因为何林坤是被杨某所诱骗误入传销组织?事实上，根据我国刑法理论的通说、法律规定、职务或业务上要求、契约行为以及先行行为都会引起作为义务的产生。
李达表示，“简单来说，如果行为人先前实施的行为会给他人的法益造成危险，相应的行为人就必须防止这种危害结果的发生。举个例子，一个人意外将不会游泳的他人推入水中，则该人就负有救助义务。”
结合本案分析，无论是按照哪一种理论，杨某的作为义务来自于其利用何林坤对其的信任，将何林坤诱骗至传销组织的先行行为。根据有些媒体透露的信息，杨某在应当或者可能预见到犯罪嫌疑人会对何林坤进行殴打的情况下，将何林坤带至案发地点，就更能加强杨某对何林坤的救助义务了。
但同时，也不能单纯地从形式上理解“先行行为”。例如，男子与女子系恋人关系，男子提出分手，女子不同意并以自杀相威胁，女子实施自杀行为时男子既不制止，也不积极寻求帮助，致使女子不救身亡。对于此类案件，并不能仅仅因为行为人与被害人之间具有某种联系，就认定行为人负有作为义务。
4、不履行义务非唯一构罪要件
李达称，在作为犯罪与不作为犯罪这个大问题上，除了在犯罪的客观方面有所不同外，在犯罪构成上实际并没有太大差别。要构成不作为犯罪，同样需要符合其他构成要件，比如犯罪的主观方面、不作为行为与危害结果之间的因果关系、无违法性阻却事由等“传统”要素上。
回到本案，从社会一般观念的角度出发，杨某应当知道自己诱骗何林坤进入传销组织将会侵害其人身自由，甚至可能会对何林坤的生命及财产安全造成危险，但他仍然将何林坤骗至传销组织。无论杨某事前是否知道何林坤可能会遭受殴打乃至身亡，可以基本上认定杨某对于何林坤的生命法益会被侵害具有一种概括上的故意，最起码具有间接故意。“如果杨某伸出援手，很有可能会避免何林坤被殴打致死的结果。”
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