今年8月，由工商总局办公厅发布了“关于征求对《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》意见的通知”，通知指出，由工商总局牵头研究在年底出台消费者权益保护法实施条例(以下简称“消保实施条例”)。
前不久，国务院法制办昨天公布消保法实施条例送审稿，公开征求意见。其中明确指出“自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”，即“职业打假人不受消保法保护”，这引发了职业打假人和业内人士的关注，有担忧称，这将从立法层面否定知假买假和职业打假的合法性。
知假买假不再受保护?职业打假人的行为不再适用于《消费者权益保护法》?
知假买假者是否属于消费者权益保护法的适用对象，实际上就是知假买假者是否属于消费者的问题。打击假冒伪劣主要是政府职能部门的职责，消费者也有打假的权利和义务。素有“超市猎人”之称的职业打假人因参与打假获利备受关注，不仅学界对此争议较大，司法机关和执法部门对于如何认定和规范“知假打假”行为都存在重大分歧，期待最高立法机关结合消费者权益保护法的立法原意，对知假买假者是否属消费者予以立法解释，厘清知假买假边界正当其时。
中国法学会消费者权益保护法研究会副会长、消费者权益保护法主要起草人河山教授表示，“消保实施条例”目前还有争议，这个草稿尚处于征求意见阶段。国家工商总局也尚未对消保实施条例(征求意见稿)作出正式回应。
争议一：以营利为目的是针对职业打假吗?
2013年，最高院公布《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，当中规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。这被解读为肯定了“知假买假”。近年来也有律师提出，职业打假人从最初的保护消费者合法权益角度出发，对整个市场良性发展起到正面作用，但部分打假人职业化、专业化、流程化、知假买假现象急剧增多，造成很大的行政、司法资源浪费，让正常维权陷入被动。
职业打假何去何从，将来是否还会受到“消保实施条例”的保护?对此，大部分职业打假人持悲观态度。
职业打假人王海告坦言，“第二条‘盈利为目的’明显是针对职业打假，本身有很强针对性，但是除了给执法滥用权力以外，就没有其他实质意义。是否以盈利为目的，这个是主观目的，只能揣测，无法客观的判定，法官只会滥用裁决权，这违背消法直接保护消费者的立法初衷”。
另一名职业打假人刘殿林则表示，以营利为目的是一种抽象的表述，把抽象的东西放在法条中使用，这是不符合法理的，是“开历史倒车”。
他认为，如果条例认定职业打假人是“以营利为目的”，这将让20年来消费者维权所取得的成果遭遇毁灭性的打击。这意味着执法部门有可能将职业举报人、职业打假人的诉讼和举报都认为是出于营利的目的。“比如说买酱油，一般家庭一个月用一瓶，但是你一次买了十瓶酱油，他就认为你是为了盈利了，超出了你的正常消费规律，认为是盈利。将会对职业打假人行业造成毁灭性打击。”
有业内人士指出，一般情况下，职业打假人的行为也被认为是“生活消费”，很少被认定是“以营利为目的”。从目前的情况来看，总局条例是否针对职业打假人，目前还不得而知，将二者混为一谈还为时过早。
四川大学中国司法改革研究中心副主任、四川大学法学院教授马静华也表示，从刑事法律角度而言，只要是在法律规定范围内，通过正常的协商诉讼或举报来解决问题，职业打假人的行为并无不当。
争议二：如何界定以营利为目的?
电商平台阿里巴巴工作人员在接受合规探员采访时表示，他们十分关注“消保实施条例”，也留意到其中第二条。将来倘若法规真正落地实施，如何认定购买者是以营利为目的，由谁来认定其主观意愿?“我们最关心的是这一点，因为电商和商家是无法做到的。”该工作人员表示。
该工作人员说，电商平台也会遭遇职业打假人，会有购买者大量购买商品，然后冲着赔偿金而去。是否属于“知假买家”，这点对电商没有意义，因为电商无法自行认定购买者的主观意愿。从目前的情况来看，只要认定投诉成立，电商平台就会对处罚售假店铺，也会进行合理赔偿。所以，职业打假人的行为对电商并没有影响。阿里正越来越依赖于数据和技术来打假，规范消费环境。
王海表示，要想客观认定有无以盈利为目的，可以拿“再销售”作为参考，比如购买商品以后是否进行再销售或者再加工，这样做的话就可以不让购买者享受消法的保护。换个角度来说，在实践中，消费者买多买少是他们的权利，难道买多的就不是消费者吗?或者买完以后不索赔，就不是消费者吗?
职业打假人杨连弟称，现在很难界定是否以盈利为目的，这是一个虚词，以盈利为目的指的是什么，是我买了这东西，还是我获得了赔偿?消费者维护权益获得赔偿算不算盈利?
业内人士表示，通常意义上的“营利目的”是进货后加上差价出售货品。职业打假人是利用了产品自身缺陷来索赔，这究竟算不上营利为目的?由谁来认定?目前实务中也存在争议。
争议三：条例是否应该由工商总局代起草?
网传的工商总局的通知中指出，为尽快落实全国人大常委会和国务院有关要求，工商总局代国务院起草了《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》，并在2016年7月15日前广泛征求意见。
不过，在专家和职业打假人看来，由工商总局来起草这份法规，本身有点不合情理。
王海表示，“我对工商总局来起草草案有意见，因为立法要独立，正常情况下行政、司法、立法应该独立进行，因为工商总局本身是执法主体，所以起草消法是不合适的，不对的，应该回避。起草这个消法的应该是人大常委或者人大法工委来做，或者是消费者组织或最高院来，消费者协会来起草更好吧。
职业打假人杨连弟也表示，出台消法实施条例，按道理还是立法机关来出台。工商局属于执行消费者权益保护法一方。
有消费者表示，由于立场不同，执法部门对职业打假人的不理解也不出奇，因为他们认为职业打击人带来了麻烦。站在消费者的角度，职业打假人是积极正面的，虽然也有滥诉、欺诈等不合规现象存在，但大部分职业打假人通过法律或行政诉讼、协商的方式来跟经营者较真，有益于营造干净的消费环境。从立法上看，目前侵权的违法成本很低，无法完全遏制侵犯消费者权益的行为。
职业打假人的知假买假行为具有二重性。职业打假人合理运用了法律赋予的惩罚性赔偿获利机制，主动参与知假、买假、打假，主动与假冒商品作斗争，特别是在行政监管不到位的情况下，对假冒伪劣行为起到制约、遏制作用，客观上净化了市场环境;同时，职业打假人的知假买假牟利行为违反诚信原则，可能产生道德风险，导致原本法律规定的消费者自力救济会慢慢向公力救济转变，集团性的打假诉讼极大地浪费宝贵的司法资源。因此，对职业打假人的知假买假行为，赞同者有之，否定者有之、折衷者也有之。故立法机关、司法机关和执法部门都有必要重新审视消费者权益保护法有关法律法规和司法解释，既要以经济利益调动受欺诈的消费者维护自身权益的积极性，又要尽可能规范职业打假以及知假打假行为，且积极发挥社会力量作用，让政府与消费者结合起来，共同规范经营行为，营造良好的市场环境。
法律的生命力在于运用。“假冒伪劣”大都属于民法调整范围，而民法的调整特点主要是民不告则法不究。作为“守夜人”的政府既要采取利益激励手段引导消费者主动维权，既明确“便捷的渠道，适当的利益补偿和低成本的实现手段”鼓励消费者依法维权，又要注重经济秩序的规范，核心是健全完善规章制度和法律体系。笔者建议，应尽快完善知假打假等关于打假行为的法律规定，对知假买假者是否属消费者予以立法解释予以明确界定，从而根本上解决职业打假人如何打假，怎样打假及打假范围等法律争议问题，让执法和司法具有明确可操作性依据。
京公网安备11010502034432号