反垄断法 规制者能规制什么

　　【赛迪网讯】“规制者能规制什么”是诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格勒于1962年发表的一篇文章的主题。在文中，斯蒂格勒通过对电力供给部门的规制效率进行研究发现，规制与社会的帕累托改进和社会效率的改善之间并不必然划等号。由此，斯蒂格勒提出一个简单却很根本的问题：规制者到底应该规制什么？

　　毫无疑问，经过十多年反复酝酿、多方研讨，当《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）于2007年8月30日在十届全国人大常委会第二十九次会议终获通过的时候，所有人都知道，这部法律将对企业今后几乎所有市场行为，如定价、产品特征、资产所有权、兼并、研究与开发和市场进入等，产生怎样的深远影响。有鉴于此，在中国《反垄断法》于2008年8月1日正式施行之际，就更有必要探讨在现实规制过程中，如何充分发挥《反垄断法》的规制作用，保护公平竞争，充分发挥市场在资源配置中的作用，提高经济运行效率，实现“保护公共利益”的规制目标。

　　规制不正当竞争行为而不规制高效创新

　　目前，我国正处在一个新的战略起点上，无论是实现产业结构升级还是缓解资源环境瓶颈约束，无论是走新型工业化道路还是促进城乡、地区间的快速平衡发展，无论是提高国家综合竞争力还是保障我国经济社会可持续发展，都必须更多地依靠技术创新和在全社会鼓励和培育具有创新精神的企业家精神。可以说，倡导和推动各种类型、各种模式的技术创新，是现阶段中国经济结构调整和增长方式转变的必由之路。显然，这其中，企业是技术创新决策、投资的主体，是研究开发的主体，是创新利益分配的主体，是科技成果转化的主体。因此，任何政府规制在维护公平竞争市场秩序的同时，也必须有利于企业技术创新环境的营造。特别要指出的是，在经济全球化的大背景下，这里所指的企业不仅包含国内企业，也应涵盖跨国公司在华机构。否则，从长期看，将无助于我国关键性技术创新能力体系建设和技术自主创新效率的提升，保护公共利益和实现帕累托改进的规制初衷也将很难真正实现。

　　如果我们从提升市场经济效率的角度再进行考量，我们就不难发现，企业间技术能力的不同已成为企业经营效率差异的一个重要根源。Ove Granstrand曾指出，企业生存能力来源于长期的科学技术演化。企业和技术之间存在着共同演化：“随着技术成为基于技术的企业的经济动力，这些企业也成为日益重要的技术来源，到现在已经是技术的主要来源了……由此，基于技术的企业和基于企业的技术之间的重要关系，完美地例证了经济机构的扩张与科学知识发展之间的有效的共同演化。”以斯蒂格勒、德姆塞茨、波斯纳、布罗为代表的“芝加哥学派”历史上也从另一个侧面指出，企业取得高利润率并不一定都是由市场垄断力量造成的，而完全可能是企业高效率的结果。事实上，技术创新能力正日益成为企业获得超额利润的最为关键性的能力之一，正是对未来超额利润的预期激励着企业开展技术创新，研发出更高效的生产技术。就此而言，反垄断规制实质上不但不应抑制，反而应是鼓励企业勇于创新，把技术创新当作企业生存发展的根本途径和有效手段，并获取相应的超额利润。这就要求我们在实施经济性规制和间接规制的同时，也必须为每年投入大量R&D研发经费从事适用性技术创新的企业，营造一个有利于让它们从创新中得到现实或长远利益的良好环境和市场回报机会。在高经济效率的市场公平和低经济效率的市场公平面前，我们要理直气壮地选择前者。

　　规制效率损失而不规制有效竞争

　　市场经济本质上是一种竞争经济。市场竞争具有一种内在激励机制，它能促使企业自觉追求生产效率，保证分配效率，从而提高整个产业的经济效率。新古典经济学认为，在充分竞争的市场环境中，企业总是在平均成本曲线的最低点进行生产，由此带来的是总经济福利的最大化。但在现实社会中，不同产业技术经济关系下市场竞争程度和经济规模存在着巨大的差异性，垄断固然会对社会经济福利带来损害，过度竞争亦会降低资源配置的效率。在不完全竞争市场上——这也是大多数产业的市场竞争特征，为了保证其固有的经济规模性，防止更多的企业进入而产生毁灭性竞争，避免重复投资和确保技术的统一性，抑或为了使其能提供服务的稳定性、规则和连续性，实行少数几家企业寡头竞争，在资源配置上往往可以达到更高效率。例如，1984年，为促使美国电信业从垄断走向竞争，美国司法部对AT&T进行拆分，分拆出一个继承母公司名称的新AT&T公司和7个地区贝尔运营公司。从短期看，竞争是战胜了垄断，但从长期看，这种旨在开展充分竞争的拆分却留下了严重的后遗症。进入20世纪90年代后，7家独立运营的公司又重新合并成4家新的公司，结果分区竞争变成了分区垄断；长话与市话不能互相进入，全业务变成了分业垄断。这为美国今天的宽带及其它业务的停滞不前埋下了祸根，也直接影响了当今美国经济的发展。

　　据此，反垄断规制更应该追求的是一种高效率的市场竞争结构。首先，它应该是既能使公众获得规模经济利益，又能维护市场竞争活力的有效竞争。其次，它应该是一种适度竞争。事实上，由于受规模经济、技术水平等因素的制约，随着市场竞争度的提高，各个产业的竞争收益普遍呈现先递增后递减的变化，而竞争成本则是随着市场竞争度的提高而增加。因此，只有适度竞争才能产生较大的竞争效益。

　　最后，反垄断规制应该符合规模经济的要求。规模不经济状况下的竞争是一种低水平的竞争，而低水平竞争意味着企业要以较多的资源投入才能得到一定量的产出，表现为经济效率低下。这显然与反垄断规制的目标是相违背的。因此，只有在规模经济条件下的竞争，才能实现较高的经济效率。

　　规制垄断行为而不规制企业规模

　　毫无疑问，企业规模是一种复杂的市场势力，它对市场价格、利润、效率、创新及其价值判断都会产生影响。但是，正如著名福利经济学家鲍莫尔、帕恩查和韦利格的研究表明，企业规模、市场集中度等市场结构因素并不必然与经济运行效率和社会福利形成严格的正相关关系。事实上，即使是中小企业，如果它们采取了共谋的形式，例如，制定垄断价格，限制生产数量，共同削减服务项目或降低服务质量等，以谋取超额利润，那这种做法也将不可避免地抑制市场竞争，对消费者和社会福利造成一系列的损害，那它也应属于《反垄断法》规制的范畴。反之，在一个理想的可竞争的市场环境中，即使较高的市场集中度亦可能实现社会资源配置的最优化和经济效率的极大化。事实上，《反垄断法》正是据此设立，正式规定了三种垄断行为进行规制，即：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

　　因此，正如《反垄断法》立法专家组成员黄勇教授所言，这部法律实际上就是告诉你如何去竞争，而不能去做哪些事情。《反垄断法》并不是反对企业做大做强，恰恰相反，它就是要通过保护有效竞争，来进一步支持企业快速、健康、可持续发展。

　　大未必恶 小未必善

　　中国法学会知识产权法研究会秘书长李顺德：

　　在市场竞争中占有优势的企业不一定就有垄断行为，如果中小企业联合起来形成价格联盟或倾销行为也可能形成垄断，但是占有市场支配地位的大企业不慎重的话就极易产生垄断行为。我们往往容易产生一个误区，就是反垄断法一定针对的是大的跨国公司，实际不是这样的，中小企业也可以通过经营者集中的方式形成垄断。

　　北方工业大学法律系副教授王斐民：

　　为了避免误用《反垄断法》而出现过犹不及的情况，应该注意两个方面的问题：一是无论对于大企业还是中小企业都要一视同仁，因为垄断和企业规模大小并无直接联系；二是在法律出台和实施过程中要抛开公众的情绪，不要把目光集中在某些具有垄断嫌疑的企业上而忽视了《反垄断法》的实质——保护公平竞争环境和消费者的利益，而不是其中的竞争主体。

　　保护公权 而非个体

　　北方工业大学法律系副教授王斐民：

　　专利权是私权，是一种合法的垄断行为，反垄断要避免出现私权和公权的混淆，目前中国出台《反垄断法》的目的在于保护开放的自主创新环境，实现市场竞争的公平和效率，在效率优先的发展前提下兼顾公平。

　　中国法学会知识产权法研究会秘书长李顺德：

　　反垄断法在中国酝酿了１４年，先制定了《反不正当竞争法》，再有《反垄断法》。这两部法律既有所区别，又有相同之处。简单地说，《反不正当竞争法》是一部知识产权法，是私法，《反垄断法》是公法，以行政管辖为主；前者的规范主体是个体企业，后者的规范主体是市场竞争环境。《反垄断法》解决的是市场准入问题，《反不正当竞争法》解决的是准入后的公平竞争问题。垄断是由在市场上占有绝对优势的企业产生的，中国现在开始实施《反垄断法》也是市场经济发展到一定阶段的产物。

　　后进者的姿态

　　中国工程院院士倪光南：

　　我们目前来看，到底哪些部委和反垄断有关系，什么分工，还在进一步明确当中。我觉得应该学习其他发达国家的经验，应该有专门机构、有很明确的责任，来贯彻《反垄断法》。此外，它的全面实施细则还需要专人来研究。

　　中国国际贸易仲裁委员会仲裁员任勇：

　　反垄断的终极目标是维护市场的公平竞争秩序，而不是保护竞争者和竞争对手，执法机构需要把握好这样一个尺度。

　　ＩＴ行业可能在一夜之间取得市场支配地位，反垄断法对于ＩＴ行业的影响比其他行业深远。对于企业的提醒和建议是：不能和竞争对手签署价格垄断协议；不能与经销商签定固定价格协议；如果在某一领域达到５０％的市场份额，避免形成不合理的高、低价；避免以协会成员的名义联合形成价格联盟。

　　中国美国商会致本报函：

　　我们欢迎在８月１日生效的中国《反垄断法》，并认为该法的实施是中国在以市场为基础的经济发展过程中所迈出的积极一步。

　　中国美国商会主席吉莫曼认为，这是中国法律体系发展进程中具有决定意义的一刻，为建设公平、统一、全国性的竞争法体系缔造了基础框架。这样的竞争法体系认可并保护竞争的动力，从而使广大消费者从竞争中受益。

　　受中国政府之邀，中国美国商会及其成员曾针对反垄断法草案提供书面意见与建议。吉莫曼先生说，中国美国商会欣赏中国政府在制定其竞争政策时参考国外的经验与看法。

　　中国美国商会认为，对于在中国全国范围内建立综合性的竞争体制而言，《反垄断法》的出台仅仅是第一步。商会期待着进一步的举措以澄清与适用该法有关的各种问题，如：针对反竞争行为的实体性规则、界定行政垄断的实体性标准、基于竞争和国家安全双重理由对交易进行审查的程序性规定、执行机制、滥用知识产权的定义以及处罚措施等。