专家论坛：竞价排名广告服务提供者的审查义务

2023-06-21      文/天津财经大学法学院 柴松霞 张晨辉   点击：次

　　竞价排名广告服务提供者审查义务的履行是确认其是否应当与竞价排名广告发布者承担连带责任的关键。最高人民法院相关指导案例对于统一认定标准起了导向作用。另外，《互联网广告管理办法》明确了互联网广告的主体责任，亦进一步新增了对竞价排名广告的禁止性规定。

　　一、案情介绍

　　根据最高人民法院2022年发布的“民法典颁布后人格权司法保护典型民事案例”之三显示：某通公司为进行互联网商业推广，在某虎公司运营的网络搜索引擎中购买了搜索广告业务服务，多年以来使用格力公司的企业名称作为广告搜索关键词。以“格力公司”作为关键词进行搜索后，结果显示为，置顶位置的网站为某通公司通过购买竞价排名服务的案涉网站，而第七位才是著名的格力公司官方售后服务网站及联系电话。对此，格力公司认为某通公司未经其许可擅自使用其企业名称进行网络广告商业宣传，侵害了其名称权，而某虎公司则未尽到合理审查义务，对其侵权行为提供了帮助，遂请求法院判决某虎公司与某通公司承担连带赔偿责任。

　　二、相关分析

　　竞价排名广告是一种由客户自主经营、管理，通过调整搜索关键词的价格进行排名，按照用户点击量收取费用的一种互联网广告形式。就其特点而言，竞价排名广告是将用于搜索的关键词与本网站中的相关网址进行关联，相关网址根据客户付费价格差异进行排序。另外，与传统广告不同的是，竞价排名广告只有当用户点击进入相关网址时才进行收费。再者，由于竞价排名广告由客户自主管理和经营，因此竞价排名广告的内容可以随时更新。由上述特征来看，竞价排名广告并不同于传统广告。

　　某通公司未经格力公司许可，擅自使用其注册商标进行商业营销活动，其行为侵害了格力公司的名称权。本案争点在于，某虎公司是否履行了合理审查义务。根据《互联网广告管理办法》（以下简称办法）第四条规定，“利用互联网发布广告的主体，适用本办法关于广告发布者的规定。”；“利用互联网提供信息服务的主体，适用本办法关于互联网信息服务提供者的规定。”因此，竞价排名广告服务提供者的主体性质将决定其义务、责任以及法律后果的承担。对于竞价排名广告服务提供者的主体性质，理论界尚存在分歧。有学者认为，竞价排名广告服务提供者对广告的内容具有控制权，其法律性质相当于广告发布者。也有学者认为，竞价排名广告服务提供者对广告内容的控制相较于传统广告发布者较弱，应当认定为互联网信息服务提供者。对此，域外国家对竞价排名广告服务提供者主体性质的认定，如美国1996年《通讯品味法》第230条的规定，竞价排名广告服务提供者为广告主提供竞价排名广告时，应当被视为网络技术服务提供者，享受责任豁免。再如欧盟的电子商务指令也将竞价排名广告服务提供者认定为网络技术服务的提供者，而不是广告发布者。

　　从竞价排名广告特征来看，竞价排名广告服务提供者虽利用了网站、网页帮助广告主或广告经营者发布了广告，但是，竞价排名广告作为一种新型的互联网广告形式，因其自身具有灵活性、多变性的特点，竞价排名广告在发布前和发布过程中多由客户自主管理和经营，竞价排名广告服务提供者并未有显著参与发布广告的行为。

　　从实质上看，竞价排名广告服务提供者为客户提供的仅是一种互联网信息技术服务而并非广告内容的服务。从特定竞价排名广告的产生过程来看，竞价排名广告服务提供者为客户提供了搜索引擎平台，客户在该搜索引擎平台中发布自己的广告，按照用户点击广告次数向竞价排名广告服务提供者支付相应价款，对于竞价排名广告的内容、形式，竞价排名广告服务提供者并无提供显著的帮助。

　　从客户目的上看，客户选择特定互联网搜索引擎发布竞价排名广告是为了依靠特定互联网搜索引擎中的用户流量、信息资源，从而达到实现宣传营销目标。

　　综合上述三点并依据《办法》第四条的内容来看，竞价排名广告服务提供者的主体性质应属互联网信息服务提供者。关于互联网信息服务提供者的审查义务，已废止的《互联网广告管理暂行办法》（现已修订为《办法》）第十七条和《广告法》第四十五条均对其作出规定。即互联网信息服务提供者的责任是“明知或应知违法+予以制止”模式。但是，这种责任判定模式过于原则，由于在判断互联网服务提供者的义务、责任时并无清晰标准，因此，在执法实践以及实务裁判中容易导致不一致的现象发生。

　　对此，《办法》的出台明确了互联网信息服务提供者的义务与责任形态。根据《办法》第十六条规定，互联网信息服务提供者应对竞价排名广告履行高度注意义务和实质审查义务，违反上述义务的，将根据《民法典》第一千一百九十七条与侵权人承担连带责任。

　　三、实务应对

　　就上述争点而言，法院认为格力公司作为具有一定知名度的企业，其名称具有一定的商业经济价值。依据《民法典》第一千零一十三条及第一千零一十四条之规定，某通公司未经格力公司许可，擅自使用格力公司的名称进行广告商业宣传，侵害了其名称权，应当依法承担法律责任。同时，法院认为，本案被告责任的确定应从竞价排名广告服务的特殊性及网络搜索引擎技术的可操作性等方面综合认定其是否存在过错。由于原告“格力公司”的商标属于驰名商标，某虎公司在开展竞价排名广告服务时应施予更高合理注意义务。同时，竞价排名广告以“关键词”作为主要搜索方式，竞价排名广告服务提供者应对“关键词”进行严格的审查，当“关键词”明显存在侵权可能性时，有义务进一步审查其相关资质。另外，从网络搜索引擎技术的可操作性来看，某虎公司应利用技术操作设置以提供匹配度更加精准的信息检索服务，降低侵权的可能性。由于某虎公司未尽到上述合理审查义务，当承担连带赔偿责任。

　　竞价排名广告因其自身特性而不同于传统广告，竞价排名广告服务提供者负有审查义务和注意义务。本案判决在事实和法律上准确把握了竞价排名广告服务提供者的法律责任边界，对今后的类似纠纷案件的司法处理，起到了良好的示范作用。值得注意的是，2023年5月实施的《办法》针对竞价排名广告新增了禁止性规定。如《办法》第九条第二款要求广告发布者应将竞价排名与自然搜索作出明显区分且须在显著位置标明广告等。《办法》的出台不仅明确了相关义务主体的履行边界，同时保护了消费者合法权益，亦规范互联网广告业健康发展，保障经济社会的和谐健康发展。