反不正当竞争法保护企业数据的路径分析

2023-05-26   中国质量万里行   浙江工商大学法学院 杨钦彭   点击：次

　　摘要：在数字经济时代中，保护企业数据应采取赋权保护还是行为规制的问题引发深思。赋权保护看似是完美模式，实则在理论层面仍有缺陷，因此采取以反不正当竞争法为首的行为规制路径是更稳妥的模式。但企业数据能否适用反不正当竞争法存在一定争议，将从论述适用反不正当竞争法的必要性以及提出优化反不正当竞争法的建议两个方面回应争议，以期对反不正当竞争法契合企业数据保护制度的完善有所助益。

　　关键词：反不正当竞争法；企业数据；一般条款

　　一、引言

　　2012年是我国互联网领域的变革之年，是我国手机上网用户超越了电脑上网用户的一年，互联网企业破土而出，其生成和收集的海量数据得到聚合，对自身发展发挥了重要作用，也为我国经济发展稳定向好态势奠定了基础。2022年末中共中央、国务院发布《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出要以数据产权、流通交易、收益分配、安全治理为重点。数据在国家层面得到重视，而被认为是源源不断的黄金、石油的“企业数据”也慢慢进入法治视野。部分企业为谋求发展，擅自从不同渠道获取、使用、分享企业数据，给相关企业造成极大的损失，2023年北京知识产权法院发布涉数据反不正当竞争十大典型案例：抖音短视频抓取案，汽车消费者投诉信息抓取案，游戏账号租赁平台案，“省钱招”流量截取案，高校毕业生就业数据非法使用案，侵犯数据商业秘密纠纷案，微博舆情数据抓取案，饭友App数据抓取案，视频账号分时租赁案，房源信息抓取案。在这些案例中，无一例外的都是擅自使用相关企业数据并为自我牟利的企业行为。因此，在“拿来主义”盛行的互联网时代，不禁要问道，企业到底如何保护其数据？《反不正当竞争法》能否有效既保障竞争秩序又保护企业权益？

　　二、企业数据适用反不正当竞争法的争议

　　企业数据的保护存在不同模式，主要有赋权保护说和行为规制说。赋权保护说主要观点是由立法确认将企业数据权益上升到权利层面进行专有排他的保护；而行为规制说主要观点是在既有法律框架内对企业数据进行保护。然而企业数据究竟能否上升为权利，这一点不置可否。因此将主要探讨行为规制路径，在行为规制路径保护中主要以反不正当竞争法为主，但该法对于企业数据保护存在一定争议，主要分为以下两个方面。

　　（一）肯定论及理由

　　第一，反不正当竞争法可以平衡多方利益。在市场竞争中主要可以分为企业利益和消费者利益，虽然反不正当竞争法的主体并不唯一，但是其客体是唯一的，即竞争秩序，因此反不正当竞争法是通过维护竞争秩序来达到利益平衡或者说利益保护，同时世界各国的《反不正当竞争法》的立法中，均将企业和消费者的利益考量在内。在企业数据纠纷中，主要是数据控制方与数据利用方的纠纷，具体而言就是数据利用方通过爬取数据控制方的数据，并将其进行利用从中获利，吸引消费者，从而导致数据控制方及消费者的利益受损。除此之外反不正当竞争法属于成文法，具有确定性，它提供了一个法律框架，明确不正当竞争行为的范围和标准。这为各方利益的平衡提供了指导和规范，确保各方在竞争中遵守公平的规则。

　　第二，反不正当竞争法具有开放性。在企业数据权属不明、企业数据保护边界不清晰的情况下，企业如何救济自身权益是当下的困境，不能因无法应对新局面而仓促立法确权，我们需要认真对待权利，同时也要避免权利泛化。在此情况下，反不正当竞争法有其自身优势，该法属于行为规制法，也就是该法只针对主体行为，并不考虑其他方面，这就在很大程度上能够应对当下以及未来可能面对的难题。同时，“一般条款”作为兜底条款，是与时代相适应的规定，具有无限可能性。众所周知法律具有滞后性，因此根本不可能将所有的情况一一列举。在企业数据纠纷中，往往是因为其竞争行为“碰巧”掉入了立法空白地带，而不正当竞争法的“一般条款”正好能够补足其缺漏，维护竞争秩序，保障企业与消费者权益。

　　（二）否定论及理由

　　第一，一般条款具有不确定性。在司法实践中，尤其是近几年关于互联网企业数据纠纷案件，运用一般条款来审理案件的比例过大，该法的其他具体条款失去了其作用。有学者认为，一般条款的规定过于抽象，在是否构成不正当竞争的行为要件中缺少具体标准。行为正当与不正当地认定落在了法官的自由裁量权上，而不同法官对一般条款的精神及法律解释的认知不同，容易导致同种类型的案件裁判结果却不同的问题，权益诉求人丧失对司法的期望，不利于树立司法权威以及发展数字经济。

　　第二，企业数据无法被认定为商业秘密。根据《反不正当竞争法》第九条的定义，商业秘密需要具备不为公众所知悉、具有商业价值并采取保密措施三个要件构成。因此有学者认为，企业数据不完全具备该法对商业秘密的定义，虽然部分企业数据在形式上符合上述条件，可以受到该法的保护，但实际生活中存在企业主动公开的数据情况，如网站信息、平台视频等，此类公开数据是否可以作为商业秘密进行保护值得存疑，所以反不正当竞争法不能保护企业数据。

　　三、企业数据适用反不正当竞争法的必要性

　　（一）保障企业在数据方面的公平竞争

　　自改革开放以来，我国逐渐改变经济体制，市场经济显现锋芒。但是在这一过程竞争无序，致使经济健康发展受到阻碍，于1993年颁布《反不正当竞争法》，至此我国市场秩序得到立法的保护。公平竞争是市场经济的基石，对于企业而言，反不正当竞争法是其健康发展的重要保障。

　　第一，反不正当竞争法有效规范市场竞争秩序，从而保护企业数据。《反不正当竞争法》自出生之日起就带着“规范竞争秩序”的使命，也是其应有之义。该法明确规定了禁止的不正当竞争行为，如虚假宣传、商业侵权以及为互联网领域的专门条款等。这些行为可能损害企业的声誉和利益，甚至波及企业的数据安全。反不正当竞争法使得这些不正当行为受到法律的制约，维护市场竞争秩序，同时企业还可以通过法律手段维护自身的合法权益，保护企业数据的完整性和安全性。

　　第二，反不正当竞争法明确了不正当竞争的禁止性行为，让企业对自己的行为是否合法有所预期。法律的基本属性包括法律预期性，成文法为行为作出指引。企业在自身发展过程中也需要相应的指引来确定行为是否可行。在企业数据纠纷中，大都是一方企业为了谋求高利益、低成本铤而走险，企图钻法律的漏洞，通过擅自获取另一方企业的数据来达到自我满足的要求，无视法律的禁止性规定。如淘宝诉美景公司一案中，美景公司通过技术手段获取淘宝的企业数据，从中获利。而反不正当竞争法规定了不正当竞争的禁止性行为，给企业一定的震慑作用，在企业丧失商业道德、诚实信用的前提下，唯有反不正当竞争法可以让企业知道自己的行为是否合法。

　　第三，反不正当竞争法规定了不正当竞争的惩罚制度，有力打击不正当竞争。“徒法不足以自行”，法律光有规定并不能完全震慑不法行为，需要一定的惩罚措施。《反不正当竞争法》自1993年颁布之日起就对其规定了惩罚措施，主要是金钱罚和行政处罚两方面。经过两次修改，其惩罚力度在不断加大，2017年的修订中提高惩罚金额，2019年的修订中引入惩罚性赔偿。国家知识产权局发布的《2016年中国知识产权保护状况》中不正当竞争案件5710件，案值1.1亿元，罚没金额5827万元；《2018年中国知识产权保护状况》中各类不正当竞争案件1.49万余件案值26.6亿元，罚没金额5.7亿元；《2021年中国知识产权保护状况》中各类不正当竞争行为8563件，罚没金额5.73亿元。回顾两次修订三段不同时期，近年案件数量在减少，在一定程度上通过加大惩罚力度维护了市场竞争秩序。

　　（二）灵活保护企业数据权益

　　第一，反不正当竞争法在解决企业数据纠纷时可以与其他法律法规相衔接。《反不正当竞争法》属于经济法的一个部分，而在企业数据纠纷中，法院不是孤立地适用一部法律，通常是与其他法律相互衔接、相辅相成，从而进行判决。《反不正当竞争法》可以与数据安全方面法律进行衔接，如淘宝诉美景公司一案中，审判法院通过适用《网络安全法》来认定企业收集数据是否正当；《反不正当竞争法》可以与消费者法进行衔接，如北京淘友公司与北京微梦公司不正当竞争纠纷上诉案中通过《消费者权益保护法》来认定是否符合诚实信用原则和商业道德。

　　第二，反不正当竞争法面对损害各种形式的企业数据时可以发挥作用。在企业数据纠纷的案件中，依据的法律条文主要是《反不正当竞争法》第12条以及第2条第2款。在其中第12条作为“互联网专条” ，在“列举+兜底”的模式下，涵盖互联网大部分领域可能或者已经出现的新型竞争行为，避免过度使用“一般条款”。但与此同时，互联网领域是一片有为之地，随时可能出现既有法条并不能解决某些新型竞争行为问题，不利于市场竞争秩序，而“一般条款”的设定可以解决这一问题。一般条款是静态法律中的动态条款，是可以在没有司法救济的情况时，法官运用司法智慧，依据一般条款进行审判，避免新问题“无法可依”的局面。比如大数据时代下的“搭便车”这一新型竞争行为，损害企业利益，既有法条并不能解决其问题，此时就可以运用一般条款进行审判。

　　四、优化反不正当竞争法保护企业数据路径

　　（一）类型化列举不正当竞争数据行为

　　虽然我国《反不正当经法》已经运用列举的方式划定了不正当竞争行为，但是在企业数据权益保护方面并没有完全契合，目前的列举内容停留在互联网专条方面，与企业数据权益保护有一定重合之处，却又有分属。一般条款的设定可以解决新出现的法律问题，但是非常考验司法人员的审判技术，因此不能滥用。“理论指导实践，在实践的基础上进行理论创新。”在司法实践过程中需要将大量运用一般条款审判的案件进行整合、提炼出一般性的类型，将其确定。首先，增加“搭便车”不正当竞争行为的表述。如大众点评诉百度案中，百度通过技术手段将大众点评网的点评数据内置于自己公司旗下的产品中，虽然表明数据来源为大众点评，但已构成实质性替代的作用，损害了大众点评的合法权益。审理法院在认定百度的竞争行为是否符合不正当竞争行为时，依据一般条款认定其违反商业道德，属于不正当竞争行为。同时还有淘宝诉美景案中，审理法院依据一般条款认定美景公司的行为属于“搭便车”，具有不正当性。其次，增加“虚假数据发布”认定为不正当竞争行为的表述。虚假数据顾名思义，就是提供的数据与实际情况不符的数据。企业在进行市场行为时，为打开知名度，谋求数据红利，捏造虚假数据欺骗消费者，损害竞争对手，从而冲击正常的竞争秩序。再次，增加“数据破坏”认定为不正当竞争行为的表述。数据破坏指对企业存储的数据进行有意的破坏行为。在企业竞争过程中，可能会有部分企业为打击对手企业，从而对其赖以生存的企业数据进行破坏，让其丧失竞争能力，破坏竞争秩序。最后，增加“不正当数据共享和交换”认定为不正当竞争行为的表述。企业为谋求某一利益，与其他企业进行数据共享和交换，涉及以不公平或违反法律规定的方式与竞争对手共享或交换数据，以获取不正当竞争优势。

　　（二）完善反不正当竞争法的法律责任

　　反不正当竞争法的法律责任是维护竞争秩序的“达摩克利斯剑”，而我国目前的处罚力度并不足以对违反竞争秩序的企业造成经济压力，因此要加大处罚力度，完善惩罚制度。首先，确立企业数据方面的惩罚规定。目前的反不正当竞争法中仅有第17条和第24条似乎可以与企业数据方面挂钩，其中第17条第三款属于惩罚性措施的“一般条款”，第四款属于商业秘密方面的规定，第24条是违反互联网专条的惩罚规定，在司法实践中，惩罚规定的不确定会导致当事人对司法判决的“不服”，所以要为企业数据方面设定相应的惩罚规定。第二，加大惩罚、赔偿数额。涉及企业数据纠纷的案件往往涉及的标的额大，企业数据拥有方为聚合、加工、整理企业数据耗时耗力，以及企业可能遭受到商业信誉危机，造成的损害难以估计。只有加大惩罚金额，使不正当竞争方“闻风丧胆”，给予震慑，从而保护企业数据。同时，也要注意对企业数据拥有方的赔偿以及为保护企业数据所支付的诉讼费和律师费。第三，确定危害程度标准。我国对于是否严厉惩罚不正当竞争者的标准在于情节是否严重，但并没有指出情节严重的标准。鉴于此，将提出几个方面以供参考：（1）企业通过不正当竞争行为获利是否较大来确定情节是否严重，倘若不正当行为企业获利大幅超出企业数据方应获得利润，则认定为情节严重；（2）考虑企业不正当竞争行为的故意和恶意程度，如果企业明知自己的行为是不正当的行为或者知道自己的行为会损害企业或者消费者的合法权益时，则认定为情节严重；（3）获取企业数据的技术手段方式是否恶劣，如通过非法侵入、利用恶意软件窃取、诈骗等方式获取企业数据，则认定为情节严重；（4）企业是否存在不正当竞争行为的“先例”，如果涉事企业曾经受到过不正当竞争法的制裁，再次违反法律，则认定为情节严重；（5）损害消费者合法权益的程度，如果不正当行为所涉及的消费者众多或者对消费者的隐私及财产造成损害，则认定为情节严重。

　　五、结语

　　企业数据是竞争的核心资源，在当今社会谁拥有的企业数据越多谁就能够获得更多利益，但是如何保护企业数据不受侵犯出现不同路径，而反不正当竞争法是当下保护企业数据的最优解。同时法律的生命不是逻辑，而是经验。反不正当竞争法作为成文法也并不能一蹴而就成为应对万事万物的万能法，只有不断地通过司法实践来深挖企业数据的内涵，从而应对各种问题。纵使目前反不正当竞争法并不完善，但是随着时间的推移，反不正当竞争法定能够成为保护企业数据的有力护盾。

　　（作者简介：杨钦彭，新疆阿克苏人，浙江工商大学硕士研究生，浙江工商大学法学院学生，主要研究方向：法学理论。）