《电子商务法》自1月1日起施行以来备受社会各界关注，业界和消费者尤其希望能通过这部新法规制“电商平台二选一”“大数据杀熟”等长期存在的损害市场公平竞争秩序和消费者合法权益的行为。然而新法施行已近1个月，根据媒体报道，美团外卖仍在海口、成都、咸阳等全国多地强制要求入驻商家 “二选一”，引起广泛关注……新法在实践中如何切实发挥规范电商平台行为，促进行业发展的作用，成为新的关注热点。
1月26日，在中国知识产权法学研究会主办、北京阳光知识产权与法律发展基金会提供支持的“《电子商务法》热点问题研讨会”上，来自北京大学、清华大学、中国人民大学以及知名律师事务所的专家学者，结合电商平台“二选一”行为的规制问题，对新电商法相关条款的意义、理解与适用，以及实践中可能存在的难点等问题展开深入探讨。
维护消费者权益 新电商法禁止“二选一”
《电子商务法》施行前，电商平台强制商家“二选一”的问题屡屡见诸报端，例如拼多多被淘集集举报其强制商家“二选一”，瑞幸咖啡投诉星巴克强制写字楼“二选一”涉嫌垄断、滴滴外卖进驻无锡时商家被美团要求“二选一”等……
强制“二选一”不仅侵犯商家的自由选择权，还损害消费者合法权益，被形容为“商家受伤，消费者中枪”。过去几年，“二选一”成为电商行业的顽疾，阻碍了整个电商行业的发展，被比作“电商平台发展的绊脚石”。
正因如此，新《电子商务法》在第二十二条明确规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”
第三十五条明确规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”
清华大学法学院副教授、北京市消协专家顾问陈建民认为，上述两个条款具有极高的现实意义与价值。她分析说，如今电商平台对消费者、商户经营者的影响力越来越大，消费者与商户对平台的依赖程度较高。但与平台经营者相比，消费者与商户显然处于弱势地位。
“在电商平台与商户不可能具有同等地位的基础上，法律应更侧重保护相对弱者的权益，以维护正常市场秩序，促进电商行业健康发展。”陈建民说。
因此，陈建民认为，新电商法第二十二条集中体现出，在互联网经济的背景下，法律已经从保护消费者利益的个体性、保障竞争充分，变成重视规范具有市场支配力的主体的行为，通过规范这些行为主体的行为，保障电子商务交易各方的合法权益，保护消费者的合法权益。
新电商法规制“二选一”的挑战
那么，新电商法及相关法律具体条款如何理解，才能有效规制“二选一”行为?在具体适用中可能存在哪些难点与挑战?在研讨会上，与会专家详细分析了具体条款，提出了不少真知灼见。
按照《电子商务法》第八十二条规定，违反第三十五条规定，情节严重的，最高可能被处以200万元罚款;而第八十五条规定，滥用市场支配地位，依照有关法律的规定处罚。这里的“有关法律”，主要是《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律。
北京大学竞争法研究中心副主任肖江平指出，《电子商务法》属于《反垄断法》的特别法，对电子商务领域的“经营者”“市场支配地位”等作出特别规定。但从法律规定的逻辑来看，《电子商务法》与《反垄断法》部分条款存在逻辑冲突，有可能使其适用存在障碍。
中国人民大学法学院教授孟雁北指出，新电商法第二十二条具有宣誓倡导性的作用，丰富了对市场支配地位考量的要素。对电商平台“二选一”的违法性判断，应遵循个案分析原则，综合考虑平台经营者所处行业的市场竞争状况并结合大量数据，对是否构成市场支配地位以及是否存在滥用市场支配地位的情形加以分析。
在新《电子商务法》施行前，一些案例是从反不正当竞争角度对“二选一”行为予以规制的。例如，浙江省工商局公布的金华市场监管部门查处“美团网”不正当竞争案中，办案机构适用《浙江省反不正当竞争条例》，认定美团强制商家“二选一”构成不正当竞争行为。
天津市市场监管委竞争执法处副处长何茂斌表示，行政机关在执法中首先考虑采用《反不正当竞争法》规制“二选一”行为，是因为反法对违法性的认定相对容易，且执行经验和可参考案例更丰富。但他同时指出，2018年1月1日施行的新《反不正当竞争法》对于“二选一”行为的规制也有其局限性，只限于通过“技术手段”实施的不正当竞争行为。
何茂斌认为，新电商法第二十二条带有宣誓性，执法实践中仍需按照《反垄断法》第十七条或第十八条规定论证具体“二选一”行为的“合理性”或“正当理由”，这对执法人员是一个挑战。
安杰律师事务所高级顾问陈志兴认为，如果平台经营者具有垄断地位但没有不合理协议，优先适用新电商法第二十二条;如果平台经营者没有垄断地位，而只是签订了不合理协议，则应适用第三十五条。
电商平台应重视合规审查
《电商法实施时间 电子商务法出台“二选一”将成历史》。
《电商法2019年1月1日正式实施 “二选一垄断现象将成为历史》。
……
新电商法颁布后，有文章以上述标题介绍新法亮点。社会各界对新法寄予厚望，希望新法施行能有效规制“二选一” “大数据杀熟”“搭售”等侵害消费者权益的行为。
然而，从相关媒体的新闻报道来看，新法施行后，个别电商平台在新法施行后仍在强制商家二选一，或者采取提高佣金等变相手段影响入驻商家的选择权。
例如，1月8日，中国食品网刊登标题为《逼独家、提费率、美团强硬运营引发各地商户不满》的稿件;1月10日，中青在线刊登《海南监管部门 介入调查美团要求商家“二选一”事件》。根据南海网的报道，海南省市场监管局表示已将投诉举报转给海口、三亚两地工商部门依法调查。
新法施行后仍存在涉嫌违法行为的，除强制“二选一”的美团外卖，还有被媒体曝光的当当、蜜芽等几大电商平台。尽管这几家平台及时改正，却暴露出平台内部在新电商法颁布后没有及时对相关经营行为进行自查，也说明电商平台亟需强化自律，重视合规审查问题。
北京玺泽律师事务所律师陈倩认为，新电商法给电商企业合规工作带来了新挑战。2015年9月2日国家工商总局公布《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，针对的是“网络集中促销组织者”的“二选一”行为，而新电商法则不止规制诸如“双十一”这种集中促销活动，也适用于日常经营行为。因此，企业法务、律师需要更全面地帮助企业审视平台服务协议、交易规则等，避免不合规的违法行为出现。
“徒法不足以自行。”与会专家一致认为，各界应认真研究《电子商务法》与《反垄断法》《反不正当竞争法》相关条款的关系，充分考虑平衡消费者、电商平台经营者以及平台内经营者各方利益，执法机关应严格执法，规范市场秩序。国内知名电商平台更应做守法经营的表率，积极开展合规自查，共同促进电商行业健康有序发展。
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