文/中国政法大学民商经济法学院朱晓娟 王璞 陈柳凤
2021年11月26日，市场监管总局发布了《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》（以下称《管理办法》）。《管理办法》结合了近年来互联网广告业的不断变化、平台经济的高速发展及《中华人民共和国电子商务法》（以下称《电子商务法》）的颁行与《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的修订，在2016年《互联网广告管理暂行办法》（以下称《暂行办法》）的基础上调整了适用范围、明确了相关主体定义、强化了相关主体责任等，修订幅度较大。本文旨在对《管理办法》修订中的亮点进行梳理与解读，以供读者参考。
一、明确了互联网信息服务提供者的行为模式与责任义务
《管理办法》首次明确了互联网广告领域中“互联网信息服务提供者”这一主体的定义并进一步确定其义务。根据《互联网信息服务管理办法》，所谓互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。而在互联网广告领域，本次《管理办法》则以反面列举的方式对互联网信息服务提供者进行定义：本办法所称互联网信息服务提供者，是指通过互联网提供信息服务，未参与互联网广告设计、制作、代理、发布等活动的自然人、法人或者其他组织。这一定义反映出，互联网信息服务提供者区别于互联网广告领域中的广告主、互联网广告经营者、互联网广告发布者等主体，且被课以不同的法律义务与责任的核心要素是互联网信息服务提供者的服务与广告内容无关，无论是提供平台经营服务、广告监测或监播类服务，还是广告数据分析服务、广告数据交换服务等服务，均不能直接决定广告内容及广告的发布与否，而仅是辅助互联网广告的发生。
基于上述定义，用户日常使用的PC端、移动端的多种应用都可能向用户提供了广告信息而属于互联网信息服务提供者，例如以百度为代表的搜索引擎、以微信为代表的社交软件等。但在平台经济快速发展的背景下，平台类应用逐渐成为互联网用户获取广告信息的主流渠道。这是因为，许多平台通过视频、娱乐、社交等基本功能，吸收了大量的用户作为受众群体，具备巨大的用户流量优势，平台可以主动利用该优势向平台用户提供不同类型的广告信息服务，也因此成为备受青睐的广告投放平台。
举例来看：以淘宝网为代表的网购平台中，淘宝平台的流量吸引广告主在淘宝网站上投放自己商品的广告，淘宝平台通过收取广告费实现流量变现。以新浪微博为代表的微博平台主要利用“热搜榜”这一网络信息服务为广告需求方提供付费上榜服务、信息搜索服务，这也就是为什么用户除热搜时事外在榜上也可以见到一至二条标有“荐”字的信息，实际上大多为某公司上市、某新产品上架等商业信息。
除上述商业化的广告经营业务外，一些平台也会基于自身的流量优化考量而以非商业模式提供广告信息。如以小红书为代表的社交平台，对于博主利用推文、图片、视频等形式推广商品和服务的行为提供了传播平台并通过算法向用户首页推送其中的优质或热门信息，小红书在这一过程中并不直接向博主收取广告费，而是吸引或巩固平台用户，增加平台流量。类似的，以美团为代表的生活服务类平台，也会通过在搜索栏通过底纹词对电影进行曝光，在“优选”栏目对几个社区商品进行曝光等形式巩固平台流量，也是一种资源置换。
基于平台经营者类的互联网信息服务提供者因流量优势而具有的影响力及其已经具备的技术优势，《管理办法》针对平台经营者类的互联网信息服务提供者在互联网广告中应承担的义务作出特别规定，具体来说主要是：信息储存义务、监测报告义务、建立投诉处理机制义务、配合监管部门的义务以及内部惩戒义务。
平台提供互联网广告信息服务是一种新型业态和盈利方式，根据权责一致的原则，平台虽然未直接从事广告的制作、设计、发布等，但是基于平台进行广告信息管理监测的便利性和技术优势，并且平台本身也能从这种广告模式中或直接或间接的谋取商业利益，或者优化平台自身的流量，其理应当肩负起相应的监督、审查平台内广告活动的义务。
如前所述，认定互联网广告信息服务提供者不能仅从其盈利模式判断，而是应当实质判断其是否具有广告内容主动修改权和决定权，因此，互联网广告信息服务提供者不等同于广告发布者或者广告经营者，其责任不宜过重。美国《通讯品味法》第230条规定交互式计算机服务的提供者或者使用者不应被视为是另一个信息内容的提供者所提供的任何信息的发布者(publisher)或者发言者(speaker)。网络平台企业只要不干预用户内容的发布，特别是不介入用户发布内容的编辑，就可以适用《通讯品味法》第230条予以豁免，可不因平台上用户的言行承担连带责任。
二、确定了互联网广告的范围，以列举方式增强了广告可识别性
互联网已经成为影响力最大的大众传播媒介。由于互联网信息具有数量大、变化快、影响范围广等特点,所以可识别性对于互联网广告而言更为重要。但是实践中，在自媒体行业迅速普及、互联网广告形式呈多样化的背景下，很多互联网广告活动主体从事广告活动而不给互联网广告信息标明“广告”，甚至故意不予明示而采用“广告软文”、“自用推荐”和“测评”等名目诱导消费者，实质上具有推销宣传的性质却缺乏可识别性，因此加剧了执法中广告信息认定的困难。本次《管理办法》对这一问题做出了回应，明确了通过互联网进行竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评、附加购物链接等推销商品、服务的活动，应当显著标明“广告”，以维护网络的公共性和公众的知情权。实际上，诸如微信、微博、哔哩哔哩等大型平台已经可以做到在具有推销宣传性质的平台自媒体内容上标记“推广”或者“广告”等字样。
相应的，如果平台本身并非广告主、广告发布者和广告经营者，而只是作为信息服务提供者，其也应当对内容进行形式审查，如果涉及推广和营销，应当督促其发布者进行备案并在内容上标记“广告”字样，方便消费者或者平台用户进行信息的有效甄别。
但是应当注意的是，平台发布的广告信息与非广告信息具有交错、嵌入等特点，而且有些互联网商业推广中的非广告信息也存在虚假、误导等问题，所以有必要区分互联网广告信息与非广告信息，并且明确商业推广中的非广告信息的监管要求。
三、规定了禁止干扰消费者正常使用网络的“一键关闭”和“发送同意”规则
看视频要看广告、网页弹窗关不掉是很多互联网用户面临的困扰。《暂行办法》第八条第一款作出了较为笼统的规定：“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”本次《管理办法》则结合《暂行办法》的实施情况，列举了实践中频发的多种实质上干扰用户使用网络的弹窗广告类型，细化并扩大了“一键关闭”规则适用范围，为执法部门对违法广告现象进行监管、网络用户及时有效维权提供了重要依据。
这一规则的修订对提升互联网用户的上网体验、保障用户正当权益、规范互联网广告活动具有重要意义，但是可能存在利益失衡的问题，在具体实施过程中面临一定的困难。这是因为，视频广告、开屏广告和弹窗广告等是互联网平台进行营收的一个重要渠道，甚至是部分互联网平台提供免费服务的基础性资金来源。从互联网广告的商业模式来看，平台流量基数、广告发布形式、用户观看时长等均影响着广告发布平台的收益，而“一键关闭”规则的扩张适用降低了用户观看时长、限制了广告发布形式，必然造成互联网平台收益的减损，对于以广告收入为主要营收的平台企业来说甚至是“致命打击”。因此，《管理办法》所规定的“一键关闭”规则的实施需要一定缓冲期，通过逐步推进落实的方式摸索出该规则的适用界限，以平衡商业自由利益和用户网络正常使用体验需求。倘若一味强调对平台用户的赋权，而使得互联网平台因资金来源受到严重影响而无法提供网络服务，显然与立法意图相悖。
四、列明了网络直播主体在广告中的义务
“直播带货”是一种伴随着短视频平台的发展而迅速扩张的新兴产业，其具有即时性、表现力强、粉丝黏性强等特点。随着直播电商吸引的消费者数量越来越多，直播带货的形式在各大电商平台、短视频平台被广泛采用。主播在直播中的宣传、介绍和推广对于消费者的消费行为甚至比传统广告形式有着强烈的影响，更加需要进行规范，因此本次《管理办法》也尝试对直播行业中的广告行为予以规制。
第一，网络直播的内容构成广告的，直播间运营者、直播营销人员应当履行互联网广告经营者、广告发布者或者广告代言人的责任和义务。由于直播形式的多种多样，直播中主播的身份定位也不同，有些主播是按照广告主的要求进行宣传，有些主播则发挥了一定的个人创造性，有些主播本身即为具有较大社会知名度的明星等，其“带货”效果主要来自于消费者对其信誉的信赖，有的主播是通过网络平台为自己所销售的商品服务进行推广。因此应当根据具体的直播形式，对直播中进行广告活动的主体身份及相应义务分别认定，此项规范将有助于推动网络直播行为规范化。
第二，不得利用互联网直播发布医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械或者保健食品广告。这是因为，根据本办法第七条规定，上述产品属于特殊商品，其广告须经广告审查机关事前审查方能发布，且审查通过的广告内容需要改动的应当重新申请广告审查。而通过直播形式进行的广告活动具有极大不确定性，从目前的实践来看，直播中的广告的形式、内容受主播现场发挥的影响，且不可避免存在夸张或利用主播影响力诱导消费者的情形，即便进行事前审查亦不能达到与其他广告相同的规制效果，因此从维护消费者权益、从严落实特殊商品广告监管的角度，《管理办法》对直播形式的特殊商品广告作出禁止性规定。应当注意的是，这一规定并不禁止特殊商品通过直播形式销售，在直播中以客观介绍商品名称、属性等方式销售上述特殊商品并不属于广告行为，故不为该规则所禁止。
五、强化了互联网广告中的未成年人保护义务
现在许多软件、网站都设置了“青少年模式”，主要是通过控制推送内容，减少使用时间，限制使用权限等方式帮助青少年儿童健康合理上网，收到了较好的成效。本次《管理办法》修订中也结合未成年人保护政策，增加了网络广告方面的未成年人保护内容。
其中一大亮点是响应了“双减”政策，即要求在主要受众群体为未成年人的平台、网站中不得投放关于校外培训的广告，防止培训广告对家长的教育观念再次造成不良诱导。在此之前，已有部分地区率先开展了互联网校外培训广告的整治工作，例如深圳市市场监管局组织主流媒体及其新媒体、网络平台企业、户外广告位经营管理单位等相关市场主体开展自查整改，停止在播、在刊的校外培训广告发布行为；充分发挥深圳市互联网广告监测中心作用，及时发现、制止发布校外培训广告行为，并对用节（栏）目、“软文”等方式变相发布校外培训广告的行为进行严查。接下来进一步落实对于校外培训广告的整治需要监管部门利用多种手段对互联网平台的广告进行监测和督促整改，更需要平台加强自律，建立自查机制和投诉举报反馈机制，对于不当的校外培训广告及时撤除。
此外，本《管理办法》还对其他不利于未成年人身心健康的广告投放做出了禁止性规定。该规定充分考虑到近年来互联网用户的低龄化趋势以及互联网广告活动主体利用未成年人缺乏辨识能力诱导消费等不良现象，采取了对特殊商品及服务广告投放范围的限缩规定，以实现未成年人保护与互联网广告活动主体利益的平衡。
六、总结
总体来看，此次《管理办法》修订是对《暂行办法》实施经验的总结提升以及《广告法》、《电子商务法》等在互联网广告领域的规则细化，显示了市场监管总局规范互联网广告业的决心，是对互联网广告活动主体释放的强监管信号。尽管《管理办法》仍处于公开征求意见的阶段，但对规范互联网广告行业并进一步形成行业自律，具有重要的推动作用。
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