文/中国政法大学民商经济法学院 朱晓娟 王璞
一、直播带货的概述
直播带货是一种伴随着短视频平台的发展而迅速扩张的新兴产业，其具有即时性、表现力强、粉丝黏性强等特点,因此，直播电商吸引的消费者数量越来越多，现在在各大电商平台、短视频平台都有直播带货的形式，与此同时，直播带货对于“带货能力”强的直播播主的巨大需求，也催生了一批具有广泛影响力的带货播主和负责网红筛选孵化、用户管理、活动运营、商业变现和合作的MCN机构。由此，基于直播带货的产业形式形成了一条完整的产业链条，创造了一种新的消费模式，参与的商家和消费者也越来越多，对电子商务的发展起到了巨大的促进作用。任何行业在发展初期都有鱼龙混杂、泥沙俱下的情况，直播带货行业也概莫能外，近年来，直播带货出现了大量产品质量问题、价格问题、不当劝诱问题，由此推动了相应法律法规对于该行业的规制力度加强。
二、直播带货中出现的问题
（一）产品质量问题
在《网络直播营销管理办法》出台之前，由于对于直播平台、MCN机构的定位和法律义务、责任没有明确，导致其对于主播推荐的产品质量缺乏审查机制和准入门槛①，这就造成许多假冒伪劣产品乘虚而入，此外，直播行业具有销售量达、商品流转速度快、退还率高且价格低廉等特性，商家在生产时会生产不同批次的商品以面向不同渠道的消费者，因此在直播间销售的产品质量多参差不齐。在《网络直播营销管理办法》出台之后，从事网络直播营销活动的主体（直播间运营者、直播营销人员等）作为“电子商务平台经营者”和“平台内经营者”而承担相应的法律责任和义务。
2020年11月19日，职业打假人王海在微博晒出主播辛巴直播间所卖燕窝的质检报告，称其所卖的燕窝就是糖水，蛋白质含量为零，不符合燕窝各等级质量规定中“燕窝中的蛋白质含量约在30%-50%之间的标准，后在舆论压力下，辛巴提出了召回所有燕窝并退一赔三的处理方案，该产品在直播间共售出57820单，销售金额1550万元。“该实践引发广泛社会关注，广州市场监管部门介入调查后，对辛巴旗下的广州和翊电子商务有限公司、销售主题广州融昱贸易有限公司分别处以90万元、200万元罚款。快手电商直播平台也对辛巴个人做出了封停个人账号60天，封停公司旗下27名电商主播15天的决定。事实上，对一些小规模售假案件，消费者举证责任重、维权积极性不高以及缺乏第三方监督、投诉机制，直播售假行为仍然难以得到有效遏制。
（二）价格欺诈问题
直播带货的竞争优势之一是价格优势，消费者往往能够在直播间享受让利、赠品等形式的优惠，这依赖于“头部主播”依靠规模效应所掌握的与品牌商家进行谈判压价的资格，也由此吸引了大量的消费者参与到直播营销中来。但是电商平台设置的层层套路，如先提价再降价，以及名目繁多的优惠政策，不仅耗费消费者大量的时间，其也不一定能保证消费者能够享受到所谓的“最优价格”。
2021年的“双11”活动刚刚结束，有消费者投诉巴黎欧莱雅在微博宣传安瓶面膜在李佳琦直播间的优惠为“全年最大力度”，预售价格为429元，结果“双11”巴黎欧莱雅自己直播间的价格却仅需257元，50片同款面膜差价超过100元。17日20时许，李佳琦和薇娅直播间先后发布声明回应称，若巴黎欧莱雅24小时后还未能给出合理的解决方案，双方直播间均会启用兜底方案对消费者进行赔偿。此事妥善解决之前，两人直播间均暂停与巴黎欧莱雅官方旗舰店的一切合作。
（三）售后保障问题
直播带货有退货率较高的问题，一方面由于产品质量常常与消费者期待有落差，一方面是由于直播带货的模式下消费者常有冲动消费的现象，因此退货权利的保障再直播带货模式下显得更加重要。在缺乏外部约束的环境下，大多数商家将主要精力放在前端客户引流方面，对于售后服务重视程度不够②，在遇到售后问题时，直播主和第三方零售商会出现推诿责任的现象，造成消费者维权困难。
（四）虚假广告问题
部分直播主播存在夸大或虚假宣传的问题，如对商品作不实描述，夸大产品功能效用，选择性介绍产品，回避关键信息，承诺的优惠、赠品不兑现③，刷单造假销售数据等。
（五）消费理性问题
直播带货中有一种话术叫“憋单”，即主播在直播刚开始的时候向消费者介绍今天会有多少单是福利，几元钱就可以买到较贵的商品，但一直不上线，消费者等不下去打算离开时，主播又会说再过一会就上链接，在这个过程中，消费者的期待被不断拉高，可下订单时却发现与自己的心理预期不相符，耗时耗力。此外，在直播播主中，有一批明星也加入其中，他们借助自己在粉丝群体中的影响力带动商品的销售。
直播带货的套路和粉丝经济的影响容易助长非理性的消费观念。直播带货所具有的互动性、娱乐性、播主的意见领袖作用、吸睛的价格折扣、可视性等因素会诱发消费者的冲动性购买行为④。电商平台高居不下的退货率一定程度上反映出消费者的非理性消费行为。
三、直播带货出现的问题谁来负责
（一）直播主
2020年7月，人力资源社会保障部、市场监管总局、国家统计局正式向社会发布了一批新职业，在“互联网营销师”职业下增设“直播销售员”工种，直播带货主播开始有了正式的身份。带货主播跟品牌方签订的合同往往也都是销售合同，其承担的是销售者的法律责任。
直播主身份较为复杂，可以认定为广告主、广告代言人，还可以是电子商务经营的主体。相较于传统的广告代言人，直播主具有更强的自主性、与受众的更强的互动性和对商品更强的关联性，对消费者的行为产生更深刻的影响，消费者对其销售的产品具有更高的信赖利益⑤。因此如果直播主应当对产品质量、宣传尺度有着更高的把关义务，随着直播主群体的壮大，一些具有广泛社会影响力的播主还应当承担部分社会责任⑥，引导消费者树立更加理性的消费观念。在“辛巴”燕窝售假案件中，消费者是按照《消费者权益保护法》要求“退一赔三”还是依据《食品安全法》要求“退一赔十”尚且存在争议，需要根据具体调查情况来确定，并且辛巴团队还面临着行政处罚责任，可见对于具备广泛社会影响力、规模较大的直播主团队，已经有了适用《消费者权益保护法》和《食品安全法》已经有了尝试，此外，有学者提出对直播主适用过错推定责任和与销售方的附条件不真正连带责任⑤，对直播主的责任提出了更高的要求，但是重责任是否适用于小规模直播团队或者个人主播尚且存疑。
（二）网络平台
《消费者权益保护法》第四十四条的规定，在消费者权益受损的情况下，网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺……网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。目前我国的直播电商平台质量参差不齐，有的依托传统电商，有的则以网络直播营销为主业，并以播主孵化、客户引流等业务形成规模化企业，为商家提供带货服务。这些平台都可以定性为电子商务平台经营者，对于平台内的主播的行为以及所销售的货物都承担相应的平台责任。
四、如何应对乱象丛生的直播带货
（一）树立理性消费观念
正是基于网络直播购物的特点，消费者很容易在直播中买到自己根本不需要的商品，或者对于直播主的宣传没有理性的辨别能力，导致出现盲目跟风和冲动消费行为。消费者的理性消费观念可以起到倒逼直播主和直播平台对产品质量进行严格把关，从而减少消费者在直播购物中的损失。
（二）加强对MCN机构的监管，推动建立行业规范
任何一个行业在发展之初都会有良莠不齐，营业方式不规范的现象，直播带货行业在我国的发展由点到面，逐步形成规模，也催生了可帮助直播播主进行内容的分发、传播与资源整合的的MCN机构，据专门研究机构的报告显示，我国境内的MCN机构规模已从2015年的160余家发展至2020年底的20000家以上。一项针对“抖音”排行榜前100名主播的研究发现，其中86%的主播是签约或关联了MCN机构的，MCN机构的主要功能和身份有：经纪人、管理人和孵化器，因此MCN机构的规范化运营对于直播带货行业的发展至关重要，因此应参照国家对网络直播业其他主体的规制方式，由专门机构起草或由主要监管部门牵头、有关部门联合发布专门的规范性文件，出台具有更高法律效力的规范，对直播行业中MCN机构的入场资质、行为规范、法律义务、权责范围、禁入领域等内容进行系统性、全面规制⑦。
（三）突出对知名人士直播带货的规制
与普通直播带货相比，具有一定知名度和社会影响力的名人参与到直播带货中来会产生新的问题。与传统的直播营销模式不同，名人直播带货模式中名人经营者将其他领域积累的信誉转移到商品销售中，交易主体都不再仅仅关注商品本身，而是更加关注名人个人的影响力和信誉，因此消费者的消费行为更容易受到名人信誉度的影响，更加容易诱发不理性消费行为。并且由于名人带货缺乏明确的规制或者惩戒机制，这就导致名人在带货时缺乏与其影响力相匹配的谨慎和注意，消费者权益易受到侵害。因此需要加强名人在直播带货中各环节的义务，如不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，披露真实、全面的的资本和信誉信息，以及在必要的时候需要对直播带货中的产品责任承担说明和赔偿的义务。同时，也要对粉丝经济进行管理，宣导超前消费的危害，对不良的“饭圈文化”进行整治，引导消费者理性消费。⑧
（四）正确定位直播播主的“广告代言人”性质，引导直播宣传规范化
直播播主是否属于广告代言人从而适用《广告法》的规制？《广告法》第2条第5款规定：“广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”广告代言人须符合以下两个判断标准：（1）客观上存在广告主以外的人或可识别的身份信息。（2）主观上以推荐为目的表达了个人的意见、主张和消费经历。直播播主应属于广告代言人，因为消费者足以相信其反映了表达者自身而非广告主的意见、信赖、发现及经验。⑨对广告代言人的行为进行规范，本质上是为了保证其所代之“言”的客观性和真实性，防范和制约其通过表达存在欺骗和误导可能性的观点、信赖、经验等言论，对消费者决策产生实质影响。因此应当将直播播主的身份定位为广告代言人，使其对其宣传行为承担相应的担保义务。
（五）合理划分责任，解决售后问题
售后问题是直播带货中的痼疾，由于责任主体不明导致消费者在有售后服务的需求时遇到很多障碍，比如商家和直播播主推诿责任，或者直播播主和直播平台作出虚假售后承诺却不兑现，商家通过设置层层入口阻碍消费者找达到售后客服的联系窗口，并且客服回复速度极慢，每次重新进入对话界面也非常麻烦。这些问题与对直播播主和直播平台的责任划分不明晰有关，平台的商业模式却是：只管成交，不管退货，用户退货等售后问题概由商家负责。平台的监管和品控力度严重缺失，责任也严重缺位。应当准用电子商务法关于平台经营者和平台内经营者的规定，合理划分售后服务义务的归属，并完善追责机制。
参考文献:
①张全林:《直播带货售假也要担责》, 载《人民法院报》, 。
②邓锦雷:《强化对直播带货的柔性约束》, 载《人民论坛》2020年第23期。
③宋莹:《中消协发布2020年全国消协组织受理投诉情况分析》, 载《轻工标准与质量》2021年第01期。
④许贺, 曲洪建, 蔡建忠:《网络直播情境下服装消费者冲动性购买意愿的影响因素》, 载《东华大学学报(自然科学版)》2021年第05期。
⑤俞金香, 吕东岳:《网络直播营销广告代言人侵权责任的再配置》, 载《中国政法大学学报》2021年第05期。
⑥欧阳恩钱, 张跃华:《风险社会下秩序重建:论名人代言责任是一种新型的侵权责任》, 载《法学杂志》2010年第12期。
⑦于冰:《网络直播营销活动中MCN机构的刑事风险研究》, 载《山东社会科学》2021年第10期。
⑧赖成宇:《名人直播带货的法理与消费者保护》, 载《中国政法大学学报》2021年第05期。
⑨张爱萍, 王晨光:《直播带货模式下的消费者增权及实证检验》, 载《中国流通经济》2021年第09期。
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